O "x" da questão no caso do gTLD .AMAZON

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Em 2012, a ICANN (entidade responsável pela coordenação global dos recursos de endereçamento da Internet) inaugurou um processo de ampliação do tamanho da raiz do DNS, até então composta por 22 domínios genéricos (.COM, .NET, .ORG, etc.) e cerca de duas centenas de códigos de duas letras, referentes aos países e territórios constantes da lista ISO 3166-1 alpha 2 (.br, .us, .mx, .ru, etc).

Isso foi feito por meio de um “programa de novos nomes de domínio genéricos”, discutido e desenhado pela comunidade da ICANN em um longo processo que levou de 2007 a 2011 para ser finalizado. De janeiro a abril de 2012, a ICANN recebeu 1930 candidaturas de entidades interessadas em administrar seu próprio nome de domínio de primeiro nível na Internet. Cada candidatura desembolsou, de partida, uma taxa de inscrição da monta de US$ 185.000,00 (cento e oitenta e cinco mil dólares) e alguns nomes disputados por mais de um candidato (como é o caso do .SHOP e do .WEB) acabaram custando algumas centenas de milhares de dólares em leilões cujos rendimentos foram integralmente revertidos à própria ICANN (o que dá uma ideia da escala do mercado em questão). De 2013 (quando as primeiras delegações começaram a ocorrer) até aqui, mais de 1200 nomes já foram inseridos na raiz do DNS.

Algumas das candidaturas submetidas à ICANN mostraram-se bastante controvertidas e revelaram questões não previstas no longo do processo de confecção da espécie de edital que estruturou o programa de novos gTLDs (o Applicant Guidebook). Para citar apenas três exemplos, o .GAY, cujo destino ainda está indefinido, vem sendo disputado por associações LGBT e empresas sem nenhuma relação com a causa LGBT, e tem estressado a questão da representatividade de coletividades no nível global e as modalidades de proteção dessas coletividades no DNS. O Conselho de Europa lançou em 2016 um estudo a respeito desse tipo de candidatura comunitárias, mostrando de que forma elas se relacionam com a liberdade de expressão, a liberdade de associação e com regras de devido processo na execução do programa pela ICANN. O .PHARMACY, por sua vez, foi delegado a uma associação de farmácias dos Estados Unidos, e tem revelado o potencial de exclusão que pode ser exercido por quem controla quem pode ou não se associar a um nome determinado nome de domínio na Internet. O .AMAZON, finalmente, revelou o conflito de interesses entre a gigante Amazon e os países da região amazônica, sob a liderança de Brasil e Peru. Conflitos em torno de “nomes de caráter geográfico” repetiram-se em torno das candidaturas ao .PATAGONIA e ao .AFRICA (em todos os casos, disputas entre empresas e governos nacionais).

A candidatura da Amazon foi negada, em 2014, após o Comitê Consultivo Governamental da ICANN (o GAC) ter emitido em 2013 um parecer (communiqué) ao Conselho Diretor da corporação, apontando o consenso, sem ressalvas, de mais de 150 governos contrários à delegação do .AMAZON para a empresa candidata.

De 2014 a 2016, a Amazon tentou – sem sucesso – reverter a decisão a partir do diálogo com as partes interessadas. Em meados de 2016, a Amazon moveu um processo arbitral contra o Conselho Diretor da ICANN, em que alegou que o último – ao acatar o parecer dos governos – violou os documentos estruturantes da ICANN (o estatuto e os artigos de incorporação) bem como o Applicant Guidebook.

No dia 11 de julho de 2017, o painel independente de revisão do caso divulgou sua decisão favorável à demanda da Amazon. Em apertada síntese, os julgadores entenderam que o parecer do GAC – apesar de consensual – falhou em apontar qualquer justificativa fundada no “interesse público” capaz fundamentar a necessidade de improcedência da candidatura da Amazon. E mais: apontou que o Conselho Diretor da ICANN (por meio do Comitê do Programa de novos gTLDs) falhou, em 2014, quando atribuiu caráter definitivo ao parecer do GAC e deixou de realizar julgamento independente a respeito da existência ou não de motivos fundados em razões de política pública que sustentavam a improcedência. Nesse sentido, apontou ao Conselho Diretor da ICANN que reabra e reavalie a questão a partir das considerações exaradas na decisão arbitral, nos seguintes termos: “o Conselho Diretor deve realizar um julgamento objetivo e independente a respeito sobre se há, de fato, razões de políticas públicas bem fundamentadas para negar a candidatura da Amazon. Além disso, caso o Conselho Diretor confirme que a aplicação é improcedente, deve explicar os motivos que fundamentam sua decisão. O parecer consensual do GAC não pode, sozinho, suplantar a decisão independente e objetiva devidamente acompanhada de uma análise arrazoada”. Em virtude da sucumbência no procedimento, a ICANN foi obrigada a arcar com os custos de mais de US$160.000,00 da arbitragem.

Um esclarecimento sobre o nome .AMAZON deve ser feito: ele não apareceu nas listas de proteção de “nomes geográficos” inseridas no Applicant Guidebook durante seu longo processo de confecção.

Essas listas, que foram sendo construídas nas diversas iterações de consultas públicas realizadas na tramitação do Guidebook, vetavam sumariamente candidaturas contendo códigos e nomes de países e territórios (nas diversas formas previstas no padrão ISO 3166-1). E adotaram um rol taxativo de nomes geográficos que deveriam contar com o apoio ou a não objeção das autoridades respectivas: os nomes das capitais dos países e territórios listados no padrão ISO 3166-1; os nomes das demais cidades quando usados com propósitos associados à cidade e não a marcas registradas (e.g.: .RIO e .BERLIM); nomes de condados, províncias, estados e outros listados no padrão ISO 3166-2 (onde estão listados, por exemplo, os nomes das Unidades da Federação brasileira); e em listas empregadas nas atividades da UNESCO e da divisão de estatística das Nações Unidas. Por isso, nas palavras de alguns comentaristas (algo que reflete as razões lançadas pela empresa no processo arbitral), o .AMAZON não estava sujeito a nenhuma proteção especial e nem dava aos governos interessados nenhum tipo de direito de pré-aprovação ou veto. Nesses termos, o .AMAZON foi considerado um nome genérico comum (não geográfico, portanto) no processo de avaliação preliminar pelo staff da ICANN quando do recebimento da candidatura.

Diante dessa lacuna percebida com o andamento do programa, os governos do Brasil e do Peru tomaram a liderança na defesa dos interesses dos povos que habitam a região da Amazônia, e passaram a usar as regras do Applicant Guidebook para bloquear a candidatura até o ponto em que conseguiram mover todo o GAC a se opor à procedência da candidatura da Amazon pelo consenso de todos os seus membros em julho de 2013. A Amazon respondeu à posição do GAC pela via formal, mas não conseguiu reverter a decisão.

Convém reiterar que o GAC foi criado justamente para avaliar e aconselhar a ICANN a se posicionar em questões capazes de afetar assuntos de políticas públicas – seja no plano doméstico dos países, seja no plano internacional. O Applicant Guidebook, nesse sentido, reconheceu essa prerrogativa em sua seção "3.1": o edital prevê que o consenso dos membros do GAC a respeito da não procedência de uma determinada candidatura cria uma “forte presunção para o Conselho Diretor da ICANN de que a candidatura não deve prosperar”. O painel arbitral, entretanto, entendeu que essa “forte presunção” não deve ser automaticamente tomada como uma “presunção absoluta” e que caberia ao Conselho Diretor da ICANN apontar as justificativas, pertinentes ao tema das políticas públicas, que levaram à aceitação do parecer do GAC. Especialmente, no caso do .AMAZON, porque a objeção do GAC não veio acompanhada de nenhum arrazoado; e a decisão do Conselho Diretor, igualmente, careceu de qualquer justificativa para a aceitação sem ressalvas do parecer.

Mais dois esclarecimentos são necessários neste ponto do texto: (i) à época, o GAC não estava obrigado a apresentar justificativa para seus pareceres emitidos por consenso de seus membros; e (ii) ainda hoje, mesmo depois das reformas mais recentes do estatuto, a ICANN só é obrigada a fundamentar a decisão por meio da qual decide não acatar o parecer do GAC.

Aí é que parece estar, de fato, o cerne da questão: a definição, no caso do .AMAZON, de quem teria a prerrogativa de dar a palavra final sobre se a candidatura poderia ou não (e com qual justificativa) ter alguma implicação mais ampla para o campo das políticas públicas.

Segundo o arcabouço resultante da Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação (sobretudo a Agenda de Túnis de 2005), o papel precípuo dos governos na governança da Internet é se ocupar de questões que tocam o campo das políticas públicas nacionais e internacionais (vide: parágrafos 35 e 69 da Agenda de Túnis). A própria ICANN define, em seu estatuto – como dito anteriormente –, que o GAC é a entidade responsável por apontar as questões, na operação da corporação, que podem impactar políticas públicas. Aliás, uma rápida busca no estatuto da ICANN e no próprio Applicant Guidebook pelas expressões “public policy” e “public policies” revelam, via de regra, atribuições inerentes ao GAC (especialmente no caso das três ocorrências encontradas no Guidebook). A decisão do IRP, entretanto, parece apontar num sentido que contradiz essas previsões, pois entende que, na operação da ICANN, o consenso dos governos em matérias pertinentes às políticas públicas na governança da Internet deve estar sujeito à validação ulterior de instâncias eminentemente privadas dentro do arcabouço da ICANN, como é o caso do Comitê do Programa de novos gTLDs, do próprio Conselho Diretor da ICANN e, de forma mais dramática, aos três peritos do painel independente de revisão.

É significativa a frase constante da decisão que diz que "o painel não consegue enxergar, no conjunto do parecer do GAC e da Decisão do Conselho Diretor por meio do Comitê do Programa, as razões de política pública que fundamentam a oposição à candidatura da Amazon".

Foi dado ao Conselho Diretor da ICANN o prazo de 60 dias para reavaliar seu posicionamento e decidir se mantém sua decisão (apresentando a justificativa solicitada pelo painel arbitral) ou se a reverte, inserindo o .AMAZON na raiz da Internet definitivamente. No primeiro caso, dependendo da justificativa adotada, o Conselho Diretor poderá abrir margem para o  questionamento de sua ação ou inação perante a jurisdição da Califórnia. No segundo, poderá dar margem à reabertura de discussões referentes ao papel dos governos na governança da Internet como se viu no contexto da WCIT 2012. Tanto num quanto no outro cenário, é bem provável que haja atores que venham a reavivar clamores em prol de um maior protagonismo de governos nacionais relativamente a atores privados na governança dos recursos de endereçamento utilizados pela Internet. O palco para isso está até já montado: em 2018, a UIT realiza mais uma de suas conferências plenipotenciárias (a PP-18) em Dubai.

A alternativa mais sábia, para o momento, parece ser que se mantenha o status quo e que se aguarde o fim de discussões que a comunidade multissetorial da ICANN têm realizado sobre as próximas rodadas do programa de novos nomes de domínio genéricos. Grande parte dessas discussões tratam justamente das controvérsias que derivaram da abertura da caixa de pandora do .AMAZON.

A vitória preliminar da Amazon no painel arbitral e o benefício de ter seu domínio de primeiro nível aberto no curto prazo, a partir do apego a aspectos procedimentais da rodada de 2012, podem vir acompanhados de enormes custos para a empresa na região, num contexto em que: (a) a sociedade civil já retomou o movimento de contestação ao .AMAZON; (B) competidores da empresa não tardaram a aproveitar a oportunidade para se por ao lado dos países e povos da região (ainda que de maneira transversal ao caso);e (c) é provável que os governos da região Amazônica tomem todas as medidas necessárias que estejam ao seu alcance para fazer prevalecer seu interesse (algo que pode escalonar e até mesmo transcender o nível do DNS, arrastando a questão para o nível da alta política internacional). De forma ainda mais drástica, talvez o maior ônus que pode recair sobre a empresa, nesse caso, é vir a ser percebida como a responsável, ao perseguir seus interesses individuais, por causar danos que podem ser irreparáveis à governança multissetorial da Internet ao estimular a retomada do intergovernamentalismo como alternativa. Nenhum domínio genérico vale tanto.