Comentários sobre o Relatório do Marco Civil da Internet

O relatório elaborado pelo Dep. Alessandro Molon sobre o Marco Civil da Internet (PL 2126/2011) trouxe, na forma de um substitutivo, importantes contribuições para o projeto. Uma das principais inovações propostas, que diz respeito à responsabilidade de provedores de aplicações na rede, contudo, gerou dúvidas dentre membros da sociedade civil e da academia e, por isso, merece alguns comentários. A nova versão do Marco Civil incorpora um tipo de imunidade aos provedores de aplicações que é conhecida no direito norte-americano como proteção para o “bom samaritano”. Este modelo cria uma imunidade para que o provedor possa remover por iniciativa própria e independentemente de decisão judicial conteúdos que julgar danosos, sem que com isso a responsabilidade pelos eventuais danos recaia sobre ele. Esta salvaguarda encontra-se estabelecida no Communications Decency Act, que trata primordialmente sobre difamações e não se aplica a conteúdos protegidos por direitos autorais – pois estes são regidos pelo Digital Millenium Copyright Act. Estas ações de retirada de conteúdo devem respeitar, contudo, o princípio da boa-fé, que atua como um importante limitador a retiradas arbitrárias por parte dos provedores. Seguindo esta linha, o artigo 15 do Marco Civil da Internet estabeleceu que: Art. 15. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e evitar a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2º O disposto no caput não impede o provedor de aplicações de Internet de adotar medidas razoáveis e não abusivas de remoção de conteúdo gerado por terceiros, por iniciativa própria ou em decorrência de acordos. § 3º Nas hipóteses previstas no § 2º, o provedor de aplicações de Internet, quando a medida for tomada por sua iniciativa, ou o terceiro demandante, quando a remoção for por este solicitada, poderão responder, nos termos da lei, por abuso de direito ou má-fé decorrente da supressão de conteúdo. § 4º O provedor de aplicações de Internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos, deverá proicização, em termos claros, de suas políticas de uso, e eventuais acordos que tratem de medidas de remoção de conteúdo. A principal crítica sobre a inclusão desta imunidade vem da preocupação de que este dispositivo seja usado para promover a censura privada por parte dos provedores de aplicações. Não parece ser este o caso por algumas razões. A versão anterior do Marco Civil já abria a possibilidade de que os provedores de aplicações removessem conteúdo de maneira voluntária, por não impor nenhuma obrigação de manutenção de conteúdo. Havia, como ainda há, a imunidade enquanto não houvesse decisão judicial e enquanto essa não fosse descumprida. Duas são as respostas a essa crítica: uma de mercado e outra de direito. Primeiro, quando a aplicação oferecida pelo provedor possibilita a publicação de conteúdos por terceiros, a própria natureza da atividade nos faz crer que é benéfico ao provedor estimular a publicação destes conteúdos e que, por isso, ele terá incentivos para não censurá-los. Se os usuários percebem a publicação ampla e sem censura agregando valor ao serviço, mais usuários migrarão para um dado serviço e a concorrência de mercado auxiliará na promoção da liberdade. Segundo, para os casos em que a dinâmica do mercado não for suficiente (como por exemplo nos casos em que os efeitos de rede forem preponderantes, ou que o incentivo para censurar for maior do que o incentivo para não censurar), a versão nova do projeto de lei estabelece limites adicionais para resguardar os usuários da censura dos provedores. Assim, o parágrafo 2º do artigo 15 impõe dois limites aos atos de retirada: o de que as medidas sejam razoáveis e de que não sejam abusivas. Apesar destes dois princípios já se encontrarem entre os princípios gerais do direito, a sua inclusão neste parágrafo, bem como a previsão do parágrafo 3º de que tais práticas serão punidas, reforça a mensagem de que os abusos tais como a censura deverão ser reprimidas pelo judiciário. Em outros termos, a natureza da atividade, conjugada com a imunidade dos provedores cria os incentivos de mercado corretos para que a censura seja evitada. Uma crítica derivada da anterior diz que, na prática, o usuário teria a sua liberdade de expressão reduzida por que somente um número muito baixo de usuários recorreria ao judiciário contra eventuais abusos dos provedores, em função da própria dificuldade de acesso à justiça. Além do argumento do parágrafo anterior sobre os incentivos dos provedores para não censurar, a outra parte da resposta a esta crítica encontra-se na parte final do Marco Civil que legitima que a defesa dos direitos seja feita coletivamente. Em outros termos, associações, entidades de representação de classe, o Ministério Público e outras instituições poderão acionar judicialmente provedores que pratiquem condutas abusivas de remoção de conteúdo. Com isso, espera-se criar uma fiscalização difusa dos atos de provedores, ao mesmo tempo em que corrige eventuais assimetrias de acesso ao poder judiciário. Adicionalmente, vale notar que ainda que a proposta acima não seja considerada a ideal do ponto de vista da promoção da mais ampla e irrestrita liberdade de expressão, não parece que a hipótese oposta seja viável. Explico-me. Por proposta oposta, entendo um sistema em que o provedor de aplicações que receba conteúdos de terceiros seja obrigado a permitir a publicação de toda e qualquer informação, a menos que receba ordem judicial específica ordenando a sua retirada. Acredito que tal medida seja inconstitucional. Tal restrição encontraria forte oposição no princípio da livre iniciativa previsto nos artigos 1º, inciso IV, e 170 da Constituição Federal. Imagine que alguém resolva criar um fórum fechado para discussão dos episódios da série Game of Thrones. Como já existem vários fóruns semelhantes pela Internet, este teria como diferencial o fato de permitir aos usuários discutir cada episódio em tópicos separados sem a preocupação de encontrar informações de episódios futuros que poderiam arruinar as surpresas que a saga guarda. Para tal, o fórum contaria com a atuação de moderadores que excluiriam todos os comentários colocados fora do lugar, que pudessem desvirtuar o propósito do site. Um sistema que obrigasse a publicação irrestrita de conteúdos inviabilizaria não só este, como diversos outros modelos de negócios que envolvessem a moderação por parte de provedores. Acredito que tal sistema constituiria invasão excessiva no âmbito de atuação privada e deveria ser evitado. Respondidas as críticas iniciais sobre o modelo de proteção ao “bom samaritano” vale fazer uma observação pontual sobre a parte final do parágrafo 2º do artigo 15, que trata da retirada feita em “decorrência de acordos”. Por mais que a menção à retirada voluntária inclua obviamente a hipótese de retirada feita em decorrência de eventuais acordos, temo que a menção expressa a tais acordos afete a interpretação judicial para diminuir o escrutínio na análise dos abusos que possam decorrer deles. Neste sentido, talvez seja melhor retirar a menção aos acordos para aumentar a imparcialidade em sua avaliação. Por fim, vale um breve comentário sobre o artigo 7º, inciso VI. O artigo estabelece o seguinte: Art. 7º O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: VI - ao não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet, salvo mediante consentimento expresso e por iniciativa do usuário ou nas hipóteses previstas em lei. Minha interpretação do artigo é que ele afetaria sobremaneira os modelos de negócio envolvendo publicidade comportamental na rede. Ao estabelecer que os registros de acesso a aplicações só podem ser passados a outros mediante iniciativa do usuário, este dispositivo pode vedar as práticas de uso de perfis anônimos para oferecimento de publicidade. Por conta disso, talvez seja prudente promover uma maior discussão com empresas de Internet e representantes da sociedade civil para evitar que o dispositivo corte fundo demais em um modelo de negócios que constitui a principal fonte de sustentabilidade da inovação na rede. Dessa maneira, vale a pena considerar, para o momento, a remoção do requisito da "iniciativa do usuário" para que o compartilhamento dos registros de aplicações de Internet ocorra. Nota: as opiniões e análises expressas neste artigo são de responsabilidade do próprio autor e não refletem a posição ou opinião do Observatório da Internet, nem das instituições que colaboram ou apoiam o projeto.