Uma breve análise do Primeiro Relatório do Professor David Kaye ao Conselho de Direitos Humanos da ONU

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Em 22 de maio de 2015, David Kaye apresentou seu primeiro relatório de trabalho ao Conselho de Direitos Humanos da ONU (CDG). Kaye - sucessor de Frank La Rue como o Relator Especial do CDH para a promoção e proteção do direito às liberdades de expressão e de opinião – é professor da Faculdade de Direito da Universidade da Califórnia em Irvine.

Em seu primeiro relatório (que pode ser conferido na íntegra neste link), Kaye aborda a relação entre o quadro geral de proteção e promoção dos Direitos Humanos, o anonimato e o uso de tecnologias de criptografia. Ele procura determinar, com sua análise, como os direitos à privacidade e às liberdades de expressão e opinião habilitam o emprego de técnicas, mecanismos e ferramentas capazes de preservar o anonimato e o sigilo e a inviolabilidade das comunicações privadas. Ao provar o alinhamento entre essas duas esferas, Kaye reflete com maior profundidade sobre os riscos existentes à a preservação de tais direitos, tais como:

  • a proibição ou a obstaculização, por meio da ação do poder público, do uso de criptografia;

  • o emprego de backdoors e a exigência do uso de tecnologias de criptografia vulneráveis;

  • a exigência do depósito de chaves criptográficas em autoridades certificadoras públicas ou privadas definidas por força de lei;

  • a variabilidade de regimes jurĩdicos envolvidos com o acesso a informações privadas e dados pessoais por autoridades públicas (de forma autônoma ou a serviço de terceiros interessados, como no caso de controvérsias jurídicas);

  • a proibição explícita ao anonimato e sua flexibilização em situações de agitação sociopolítica; e

  • o tratamento dado por cada ordenamento jurídico ao tema da responsabilidade dos intermediários (provedores de conexão; provedores de aplicações, serviços e conteúdos) na Internet; e

  • as regras voltadas à retenção de dados dos usuários da rede.

O Brasil aparece citado em três momentos no relatório.

Em um deles, Kaye insere o país entre aqueles que protegem constitucionalmente o sigilo e o anonimato quando estritamente necessário ao exercício profissional (é o caso dos profissionais de imprensa); mas destaca – com um tom pessimista – que o Brasil veda, via de regra, o discurso anonimo. Para Kaye, não há nenhum “interesse governamental específico em banir o anonimato” preventivamente.

A Constituição brasileira, porém, não confere tom absoluto a nenhum dos direitos fundamentais insculpidos no artigo 5o. Todos eles devem ser ponderados – perspectivados um relação aos demais - no caso concreto. Essa orientação decorre da percepção de que o discurso público – como ato social que é – é capaz de potencialmente afetar os direitos dos demais integrantes da coletividade, individual e/ou em conjunto. A opção do constituinte, nesse caso, foi a de não pender – de antemão - a balança da justiça nem para um lado, nem para o outro.

É justamente como decorrência desse consectário que surge o terceiro aspecto relativo ao Brasil no Relatório. De forma bastante entusiástica, Kaye cita a Lei 12.965/2014 – o Marco Civil da Internet. Na íntegra, ele diz que “alguns governos buscam proteger ou promover a criptografia para garantir a privacidade das comunicações. Por exemplo, a Lei do Marco Civil, adotada em 2014, garante a inviolabilidade e o sigilo das comunicações dos usuários da Internet, admitindo exceções a essa regra apenas por força de uma decisão judicial”. Ou seja: o regime brasileiro – em abstrato - preconiza a ponderação judicial diante do caso prático, com hipóteses taxativamente previstas em lei. É preciso acompanhar o processo de institucionalização do Marco Civil e de seu regulamento na prática das cortes brasileiras para determinar de que forma isso se aproxima ou se afasta do arcabouço institucional que estrutura o Estado Democrático de Direito no Brasil.

Kaye disponibilizou, ainda, um material de apoio que foi empregado na confecção do relatório. A listagem que compõe o material de apoio pode ser acessada por meio deste link.